■ 沈德能  

案例回顾

某采购代理机构受采购人委托公开招标某项目，在其提交的采购文件中有这样一段内容：发生下列情况之一，投标人将被列入不良行为记录名单，在1—3年内禁止参加政府采购活动，并予以公告：

(1)开标后在投标有效期内，投标人撤回其投标；

(2)中标后无正当理由不与采购人签订政府采购合同；

(3)中标后未按照招标文件和中标供应商的投标文件订立政府采购合同，或者与采购人另行订立背离合同实质性内容的协议；

(4)将中标项目转让给他人，或者在投标文件中未说明，且未经采购招标机构同意，将中标项目分包给他人；

(5)拒绝履行合同义务；

(6)《政府采购法》第七十七条和《政府采购法实施条例》第七十二条规定的其他行为；

(7)其他违反法律法规相关规定的行为。

对上述内容，在采购人内部审查采购文件时存有不同意见，第一种意见认为，这是严重的违规行为，应当明确要处罚相关违规的投标人，不然投标人就肆无忌惮了。第二种意见则认为，列入“黑名单”“禁止参加政府采购活动”是严重的行政处罚，必须有法律法规的明确规定才可以，没有法律法规的支撑，采购文件不能作出此类要求。即便在采购文件中添加了没有法律法规依据的行政处罚行为，如果政府采购监管部门不认可，是不能对投标人进行处罚的。第三种意见则表示，如果法律法规有相关规定，采购文件写不写“无所谓”，因为采购文件必须按照相关法律法规的规定编制，此类内容“写了也白写，不如不写”，直接删除即可。

问题引出

以上哪一种意见是正确的？

案例探析

第一，按照《行政处罚法》关于行政处罚行为的相关规定，采购文件不可以擅自设定行政处罚行为。

《行政处罚法》第二条明确，行政处罚的设定和实施，适用本法。其第九条规定，法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。其第十条规定，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。其第十一条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。其第十二条规定，国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。其第十三条规定，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。其第十四条还指出，除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。

依据上述规定，采购文件是不可以设定任何超过法律法规规章规定的行政处罚行为的。

那么，进一步讲，前述采购文件规定的“列入不良行为记录名单，在1—3年内禁止参加政府采购活动”，其是否在法律法规规章的规定内呢？

笔者认为，《政府采购法》第七十七条和《政府采购法实施条例》第七十二条规定的是合法、可以处罚的行为。

《政府采购法》第七十七条规定，供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）提供虚假材料谋取中标、成交的；（二）采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；（三）与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；（四）向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；（五）在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的；（六）拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。

《政府采购法实施条例》第七十二条规定，供应商有下列情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任：（一）向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员行贿或者提供其他不正当利益；（二）中标或者成交后无正当理由拒不与采购人签订政府采购合同；（三）未按照采购文件确定的事项签订政府采购合同；（四）将政府采购合同转包；（五）提供假冒伪劣产品；（六）擅自变更、中止或者终止政府采购合同。

另外，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）没有关于投标人违法行为处罚的规定。因为根据《行政处罚法》第十二条的规定，国务院部、委员会制定的规章不可以在法律、行政法规规定外设置行为处罚规定。

因此，可以得出结论，前述采购文件规定的“列入不良行为记录名单，在1—3年内禁止参加政府采购活动”的行为有一部分是没有法律法规规章依据的，系违法设定行政处罚行为。案例中采购文件的内容是违法内容，违反了《行政处罚法》第十四条的规定。

第二，在处理采购文件有关内容方面，全部删除即可。

如果法律法规或规章已经规定了行政处罚行为，即便采购文件没有“照抄”相关表述，也是必须要执行的，因此，采购文件对于合法的行政处罚行为不必重复。

同时，采购文件不得擅自设定行政处罚行为，不得创设没有法律法规或规章依据的行政处罚行为。从前述采购文件的内容看，其已经出现超过了法律法规或规章的规定。

另外，前述采购文件的内容并没有完全包含法律法规或规章规定的行政处罚行为，缺少了某些已经有法律法规或规章规定的处罚行为。

因此，最简单有效的解决办法就是直接删除采购文件中关于行政处罚行为的规定。

第三，问题出现的原因是采购代理机构仍然使用了失效的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号，以下简称“18号令”）的规定，并加入了自己想当然的内容。

前述采购文件内容抄写了已经失效的18号令第七十四条的规定，这是采购代理机构不可以出现的基本常识性错误。当然，18号令第七十四条的规定与《政府采购法》第七十七条的规定大体相同，但某些表述还是不一致的。另外，案例中的采购文件把“开标后在投标有效期内，投标人撤回其投标”擅自纳入行政处罚行列，此内容是采购代理机构自己想当然的内容，是违反法律规定的。